بسم الله الرحمن الرحيم
مادة الفقه المقارن 451
أولاً:-
تعريف
الفقه : لغة مطلق الفهم .
وصطلاحاً: العلم بالأحكام الشرعية
العملية المكتسبة من أدلته التفصيلية .
تعريف
الفقه المقارن :جمع أقوال الفقهاء في المسألة
الخلافية مقرونة بالأدلة موضحاً بها وجه الدلالة مع بيان أوجه الطعن والمآخذ
ومايمكن أن يوجه إلى تلك الأدلة من مناقشات ومايمكن دفعه عنها لنصل إلى الحكم
الراجح المؤيد بالدليل الخالي عن المعارض .
المذاهب
الأربعة وإمام كل مذهب :
1ـ
المذهب الحنفي :
إمامه
:
النعمان بن ثابت بن زوطي الكوفي ولد سنة
80 هـ وتوفي سنة 150هـ
كان
خزازاً وهو من اتباع التابعين ،
كان إمام في الفقه
دون منازع أثنى عليه الشافعي فقال الناس في الفقه عيال على أبي حنيفة، كان عزيز النفس قوي الهمة بعيداً عن السلطة
أراده الخليفة المنصور على منصب القضاء
فرفض ؛ فضرب من أجل ذلك عشرة أسواط فرفض ؛ لأنه يعلم قول النبي r
«القضاة ثلاثة » ومنصب القضاء من أشرف المناصب .
صول مذهبه :
1ـ الكتاب ،2ـ السنة
، 3ـ الإجماع ، 4ـ القياس ، 5ـ أقوال
الصحابة ، 6ـ الاستحسان .
أشهر تلاميذه :
1ـ أبو يوسف يعقوب بن
إبراهيم بن حبيب الأنصاري ، ولد سنة 113هـ وتوفي سنة 183هـ
2ـ محمد بن الحسن بن
فرقل الشيباني ولد سنة 132هـ وتوفي 189هـ
3ـ زفر بن الهذيل بن
قيس بن مسلم العنبري الفقيه المجتهد أبو الهذيل ولد سنة 110هـ وتوفي سنة 158هـ
2ـ المذهب المالكي :
إمامه
: مالك بن أنس الأصبحي ، أصله من أصبح من اليمن ولد سنة 93هـ بالمدينة توفي بها
سنة 179هـ تفقه على شيخه ابن هرمز
، وجلس للتدريس وعمره : 17سنة أثنى
عليه الشافعي فقال: مالك حجة الله على خلقه .
ولقد وقف إلى جانب السنة قال البخاري : أصح الأسانيد مالك عن نافع عن ابن
عمر.
جمع في كتابه الموطأ السنن والأثار وأقوال الصحابة ، ثم أن الإمام
مالك بين الدافع له على تأليف هذا الكتاب والذي قد مكث في تأليفه أربعين سنة يقول
: لقيني أبو جعفر المنصور فقال : إنه لم يبقى عالم بالسنة غيري وغيرك فأما أنا فقد
شغلت بالسياسة ، وأما أنت فضع للناس
كتاباً في الفقه تجنب في رخص .. وتشديدات ابن عمر وشواذ أبي هريرة
أصول مذهبه : التي
استخرجها تلاميذه
1ـ الكتاب ، 2ـ السنة
، 3ـ القياس ، 4ـ عمل أهل المدينة ، 5ـ أقوال الصحابة ، 6ـ مفهوم الموافقة ، 6ـ
مفهوم المخالفة ، 7ـ الاستصحاب ، 8ـ الإستحسان ، 9ـ العرف والعادات ، 10ـ سد
الذرائع ، 11ـ المصالح المرسلة ....إلخ .
أشهر تلاميذه :
1ـ عبد الرحمن بن
القاسم المصري
2ـ عبد الله بن
وهب
3ـ المذهب الشافعي :
إمامه : محمد بن
إدريس الشافعي يلتقي نسبه مع الرسول في
جده الرابع عبد مناف ، ولد في غزة من أرض فلسطين
سنة 150هـ وتوفي في مصر سنة 204هـ
رحلت به أمه إلى الحجاز ومكث في قبيلة
هذيل ... وبعد أن رجع إلى مكة ووجد بها شيخ أسمه مسلم بن خالد الزنجي فأخذ عنه فأخبر عن مالك فستعار كتاب الموطأ وحفظه في تسع
ليال ثم سافر إلى مالك فأخذا عنه ، ولقد
امتازت حياته بالرحلة فذهب إلى اليمن في طلب العيش ، فحصل له ابتلاء فاتهم بالتشيع فذهب به إلى العراق مقيداً ولكن
ظهرت براءته فالتقى بمحمد بن الحسن الشيباني فأفاد منه .
أصول مذهبه :
1ـ الكتاب ، 2ـ السنة
، 3ـ القياس ، 4ـ الحديث المتصل ، 5ـ الإجماع ، 6ـ خبر الأفراد .
أشهر تلاميذه :
1ـ اسماعيل بن يحيى
المزني المصري الشافعي المتوفى 264هـ
2ـ يوسف بن يحيى
البويطي ، الذي قال عنه : ليس أحداً أحق بمجلسي من أبي يعقوب.
4ـ المذهب الحنبلي :
إمامه
: أبو عبد الله أحمد بن حنبل بن هلال الشيباني، ولد وتوفي في بغداد164-241هـ
أصول مذهبه : التي
دونها ابن القيم:
1ـ القرآن ، 2ـ السنة
المرفوعة ،3ـ أقوا ل الصحابة ، 4ـ الإحتجاد بالحديث الضعيف (الضعيف مراتب ) ، 5ـ القياس .
هناك دعوة تثار وهي
أن اتباع هذا المذهب يعرفون بالتشدد
والتزمت ؟
وهذ غير صحيح بل هو
من أقرب المذاهب إلى الديل .
أسباب الاختلاف بين
الأئمة
(من كتاب رفع الملام )
لايمكن لعالم أن
يخالف النبي صلى الله عليه وسلم .
الأعذار لهؤلاء
العلما في الخلاف :
1ـ عدم اعتقاده أن
النبي r
قاله .
2ـ عدم اعتقاده إرادة
تلك المسألة بذلك القول .
3ـ إعتقاده أن ذلك
الحكم منسوخ .
هذه الأصناف الثلاثة
تتفرع إلى أسباب متعددة
1ـ أن لايكون الحديث
قد بلغه ومن لم يبلغه الحديث لم يكلف أن يكون عاملا بموجبه ـ وقد تلك القضية بموجت
ظاهر آية أو حديث آخر أو قياس أو استصحاب ـ
وهذا السبب هو الغالب
على أكثر ما يوجد من أقوال السلف .
2ـ
أن يكون الحديث قد بلغه ولكنه لم يثبت عنده . إما لأن في سنده مجهول عنده أو متهم
أو سيئ الحفظ وإما لأنه منقطع .
3ـ
اعتقاد ضعف الحديث باجتهاد قد خالفه فيه غيره مع قطع النظر عن طريق آخر .
سواء كان الصواب معه أو مع غيره أو معهما
عند من يقول «
كل مجتهد مصيب » .
4ـ اشتراطه في خبر
الواحد العدل الحافظ : شروطاً يخالفه فيها غيره . كاشتراط عرض الحديث على الكتاب
والسنة ، وكون راويه فقيها ، وانتشار الحديث وظهوره إذا كان فيما تعم به البلوى .
5ـ أن يكون الحديث قد
بلغه وثبت عنده لكنه نسيه . مثل حديث عمر
ـ رضي الله عنه ـ أنه سئل عن الرجل يجنب في السفر فلا يجد الماء ؟
فقال : لايصلي حتى يجد الماء فقال له عمار بن ياسر ـ رضي الله عنه ـ يا أمير
المؤمنين أما تذكر إذ أنا وأنت في الإبل ، فأجنبنا ، فأما أنا : فتمرغت كما تمرغ
الدابة ، وأما أنت : فلم تصل فذكرت ذلك للنبي r
فقال : ((
إنما كان يكفيك هكذا ))
وضرب بيديه الأرض فمسح بهما وجهه وكفيه . فقال عمر : اتق الله ياعمار . فقال إن
شئت لم أحدث به فقال ((
بل نوليك ماتوليت ))
6ـ عدم معرفته بدلالة الحديث ، لكون اللفظ
غريباً عنده مثل المزابنة والمخابرة والمحاقلة
وإما لكون معناه في
لغته وعرفه غير معناه في لغة النبي r
وهو يحمله على ما يفهمه في لغته
7ـ اعتقاده : أن
لادلالة في الحديث ،
والفرق بين هذا والذي
قبله ، أن الأول لم يعرف جهة الدلالة . والثاني : عرف جهة الدلالة ، ولكنه اعتقد
أنه ليست صحيحة .
8ـ اعتقاد : أن تلك
الدلالة قد عارضها ما دل على أن ليست مرادة . مثل معارضة العام بالخاص ، أو المطلق
بالمقيد .
9ـ اعتقاده : أن
الحديث معارض بما يدل على ضعفه ، أو نسخه أو تأويله إن كان قابلا للتأويل بما يصلح
أن يكون معارضاً بالإتفاق .
10ـ معارضته بما يدل
على ضعفه أو نسخه أو تأويله مما لايعتقده غيره أو جنسه معارضاً أو لايكون في
الحقيقة معارضاً راجحاً .
ثانياً:-
موضوعات الفقه المقارن 451 :
الشروط في عقود البيع
والنكاح :
الشرط مفرد جمعه شروط ،
والشرط في اللغة
: العلامة . منها أشراط الساعة {فَهَلْ يَنْظُرُونَ
إِلَّا السَّاعَةَ أَنْ تَأْتِيَهُمْ بَغْتَةً فَقَدْ جَاءَ أَشْرَاطُهَا}([1])
واصطلاحاً:
مايلزم من عدمه العدم ومن وجوده وجود ولاعدم لذاته .
ويراد به في البيع :
إلزام أحد المتبايعين الآخر ماله فيه منفعة .
ومحله المعتبر
: ماكان في صلب العقد .
والعقد لغة
: مأخوذ من الشد والربط والعقدة هي موضع
العقد .
وهو في اللغة : الجمع
بين شيئين أو أكثر .
واصطلاحاً: هو ربط
بين كلامين أو مايقوم مقامهما ينشأ عن أثر شرعي وهو التملك بالإيجاب والقبول أو ما
يقوم مقامهما سواء كانت كتابة أو اشارة أو معاطاة وغيرها مما جرى به عليه الناس
اليوم .
البيع لغة
: مأخوذ من الباع وهو دفع عوض وأخذ معوض مكانه ، والبيع معروف عند العرب .
واصطلاحاً :
مبادلة مال بمال ولو مؤجل في الذمة مثل السلم .
أدلة حل البيع: {
وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبا}([2])
وقوله
{إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً حَاضِرَةَ
تُدِيرُونَهَا بَيْنَكُمْ فَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ أَلَّا تَكْتُبُوهَا}
([3])
من السنة : قوله r
(البيعان بالخيار مالم يتفرقا )
من
القياس : ولأن الإنسان محتاج إلى مافي أيد أخيه ولايتوصل إليه إلا بذلك فكان
جائزاً
حكمه : الإباحة
أركانه : خمسة : 1ـ
البائع ، 2ـ المشتري ، 3ـ الثمن ، 4ـ المثمن 5ـ الصيغة : الإيجاب والقبول .
لايجوز بيع وشرط سواء
من البائع أو المشتري أو بيعتين في بيعة ؛ لأن فيه غرر .
قبل الشروع في الكلام
على الشروط في البيع يلزم بيان معنى بيع وشرط :
فالمراد من بيع وشرط
هو : اشتراط أحد المتبايعين أوكل منهما على الآخر شرطاً معيناً حين ابرام العقد .
تنقسم الشروط بالجملة
إلى أربعة
:
أ/ ثلاثة شروط منها
متفق عليها هي :
1ـ مايكون
من مقتضى العقد. ذكره أو لم يذكر مثل التسليم وخيار المجلس والتقابض في الحال فهذا
وجود كعدمه لايفيد حكماً ولايؤثر في العقد .
2ـ
ماكان من مصلحة العقد . كالرهن والكفيل أو
وصف معين في المبيع فهذا شرط جائز يجب الوفاء به .
وهذين
القسمين لاخلاف في صحتهما .
3ـ
ماليس من مقتضى العقد ولامن مصلحته وإنما فيه مصلحة لأحد العاقدين وله قسمان:
أحدها:
اشتراط منفعة معلومة للبائع أوالمشتري ، مثل أبيعك الدار وأشرط عليك سكناها سنة
وبيع الدابة واشتراط ظهرها إلى مكان معلوم كما في قصة جابر . وهذا النوع من من
القسم الثالث من أقسام الشروط في البيع اختلفت في حكمه أقوال العلماء على أقوال
عدة
فهل يجوز أم لا.
ب/ شرط مختلف فيه وهو:
4ـ شرط لايلائم العقد
كشرط وبيع مثل: أن يقول أشتري منك السيارة وتوصلني إلى المدينة .
وهذا هو محل الخلاف : فقد اختلف فيه
العلماء على أربعة أقوال :
الأول:
البيع باطل والشرط جائز: قال به الحنفية والشافعية .
الثاني:
قسم الشروط إلى ثلاثة أقسام وهومالك رحمه الله :
1ـ شروط تصح ويصح
البيع .
2ـ شروط تبطل ويبطل
البيع .
3ـ شروط تصح ويبطل
البيع .
ولأصحاب مالك في ذلك
تفصيلات منتقاربة وممن قال بها جد ابن رشد والباجي فقالوا : الشروط في البيع على
ضربين :
الضرب الأول : أن
يشترط بعد انقضاء الملك ، حكمه يصح فيه العقد ويبطل الشرط ، لحديث بريرة .
الضرب الثاني : ان
يشترط عليه شرطاً وهذا ينقسم إلى ثلاثة أقسام :
القسم الأول : إما ان
يشترط في المبيع منفعة لنفسه ، حكمه : فإن كانت منفعة يسيرة لاتمتع من التصرف في أصل المبيع فذلك جائز لحديث جابر
.
القسم الثاني : أن
يشترط على المشتري منعاً من تصرف عام أو خاص ، فهذا لايجوز لأنه من الثنيا
القسم الثالث: ان
يشترط إيقاع معنى في المبيع وهذا ينقسم إلى قسمين :
الأول: أن يكون معنى
من معاني البر كأن يبيعه العبد على أن يعتقه المشتري ،
حكمه :إن اشترط
تعجيله جاز ، وإن اشترط تأخيره لم يجز لعظم الغررفيه.
والثاني: أن يكون
معنى ليس من معاني البر ، حكمه :
لايجوزعند مالك وقيل عنه البيع مفسوخ ،
وقيل بل يبطل الشرط فقط .
الثالث:
البيع جائز والشرط باطل وممن قال به ابن أبي ليلى والإما أحمد رحمهما الله ، إلا
أن أحمد أجازه مع شرط واحد .
الرابع:
البيع جائز والشرط جائز ، وممن قال به ابن
شبرمه رحمه الله .
سبب الخلاف
: هو ثلاثة أحاديث :
1ـ حديث جابر أنه كان
يسير على جمل له قد أعيا فأراد أن يسيبه قال ولحقني النبي صلى الله عليه وآله وسلم
فدعا لي وضربه فسار سيرا لم يسر مثله فقال بعنيه فقلت لا ثم قال بعنيه فبعته
واستثنيت حملانه إلى أهلي متفق عليه
2ـ حديث بريرة أن عائشة
رضي الله عنها أرادت أن تشتريها وتعتقها فقال أهلها نبيعكيها على أن ولاءها لنا
فذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه
وسلم فقال لا يمنعك ذلك فإنما الولاء لمن أعتق
3ـ حديث أخرجه مسلم
بلفظ « نهى عن الثنيا»أخرجه أيضا بزيادة إلا أن تعلم النسائي وابن حبان في صحيحه
الأدلة :
أدلة القول الأول
:
1ـ عموما نهي النبي r عن بيع وشرط .
2ـ حديث رسول الله r
«نهى عن الثنيا إلا أن تعلم » أخرجه النسائي وابن حبان في صحيحه
3ـ دليل عقلي إذا كان الشرط فاسد فالبيع فاسد .
أدلة القول الثاني: استدلوا بالجمع بين الأحاديث الثلاثة .
1ـ حديث جابر إذا كان
يتضمن غرراًَ يصح الشرط والبيع .
2ـ حديث بريرة : إذا
تضمن ضرراً
3ـ حديث الثنيا إذا
كان خارجاً عن البيع.
أدلة القول الثالث
: استدلوا بحديث حديث
اـ جابر فيه ((
فبعته واستثنيت حملانه إلى أهلي )) متفق عليه .وجه الدلالة من الحديث أن النبي r أقر اشتراط جابر حين اشترى من الجمل فلو كان
فاسداً لما أقره .
استدل ابن شبرمة :
بحديث عمر أنه ذكر البيع والشرط وأنه أجازه النبي r
استدل به أحمد ومالك على جواز بيع وشرط
2ـ حديث لايحل سلف وبيع ولاشرطان في بيع .
وجه الدلالة : من
مفهوم المخالفة أن شرط واحد جائز .
أدلة القول الرابع
:
1ـ حديث بريرة أن
عائشة رضي الله عنها أرادت أن تشتريها وتعتقها فقال أهلها نبيعكيها على أن ولاءها
لنا فذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم
فقال لا يمنعك ذلك فإنما الولاء لمن أعتق .
وجه الدلالة من أن
النبي r
أجاز البيع وأبطل الشرط
النوع الثاني من
الشرط الثالث : أن يشترط عقد في عقد كأن يقول أبيعك بشرط أن تبيعني أو تقرضني .
المناقشات
:
يجاب
عن أدلة الحنفية : قال ابن تيمة : بأن حديثهم النهي عن بيع وشرط أنه لم يثبت ولم
يوجد في كتب السنة فهو لا أصل له .
ويجاب
عن استدلال الشافعية بحديث الثنيا ، بأن النهي من أجل الجهالة والغرر .
أجاب
الحنفية عن حديث جابر بأن الرسول ما أراد
البيع من جابر ، وإنما أراد الإستعارة
بدليل أنه أعطاه الجمل والقيمة معا .
وأجاب
الشافعية عن حديث بريرة بأنه لم يثبت . ورد بأنه في الصحيح .
وبأنه
ليس شرط حقيقي بل قال لعائشة أظهري لهم الولاء .
الراجح:
قول الحنابلة أن شرط واحد جائز لعدم الضرر وللوفاء بالعقد ولقوله r ((المؤمنين
على شروطهم ))
المسألة الثانية :
بيع العربون :ـ وصورته
أن يشتري الرجل شيئا فيدفع إلى المبتاع من ثمن ذلك المبيع شيئا على أنه إن نفذ
البيع بينهما كان ذلك المدفوع من ثمن السلعة وإن لم ينفذ ترك المشتري ذلك الجزء من
الثمن عند البائع ولم يطالبه به
العربون في اللغة
: مصدر عربن يعربن ، تقول عربنته إذا أعطيته العربون.
وفيه ست لغات
: عَرَبون ، عُرْبُون ، عُرُبون ، العُربان ، أربون ، أربان .
واصطلاحاً:
هو قول مالك : أن يشتري العبد أو يكتري الدابة ويدفع له ديناراً عربون على أني إن
لم أجيئ فهو لك .
حكمه
: مختلف فيه على مذهبين :ـ
1ـ الجمهور:
مالك والشافعي وأبو حنيفة قالوا : أنه لايجوز ؛ إلا أنه عند الشافعية فيه تفصييل :
1ـ إن كان في نفس العقد فهو باطل . 2 ـ وإن كان قبل العقد ولم يتلفظ به في العقد
فهو جائز .
2ـ الحنابلة قالوا
: أنه جائز ؛ وهو من مفرداتهم .
الأدلة :
أدلة الجمهور
:
1ـ أن النبي نهي عن
العربون
2ـ و لأنه شرط البائع
شيء بدون عوض وهذا من أكل أموال الناس بالباطل .
3ـ
ولأنه من باب الغرر والمخاطرة وأكل المال بغير عوض .
أدلة لاحنابلة
:
1ـ أن نافع بن عبد
الحارث اشترى لعمر دار السجن من صفوان بن
أمية .
وجه الدلالة
: أن عمر أجازه ولو لم يكن جائز لرده .
المناقشة :
رد ليل الجمهور
: بأن الحديث ضعيف .
الراجح :
أنه جائز لقواعد الشريعة التي تمنع بالآخرين .
المسألة الثالثة :
بيع الثنيا .
حكمه :
مختلف فيه على مذهبين :
أحدهما: أنه إذا باع ثمرة بستان واستثنى صاعا أو آصعا
أو مدا أو أمدادا أو باع صبرة واستثنى منها مثل ذلك لم يجز وروي ذلك عن سعيد بن
المسيب والحسن والشافعي والأوزاعي وإسحاق وأبي ثور وأصحاب الرأي
وقال أبو الخطاب
: فيه رواية أخرى أنه يجوز وهو قول ابن سيرين وسالم بن عبد الله ومالك
لأن
النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الثنيا إلا أن تعلم رواه الترمذي وقال هو
حديث حسن صحيح وهذه ثنيا معلومة
ولأنه
استثنى معلوما أشبه ما إذا استثنى منها جزءا
ولنا
إن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الثنيا
رواه البخاري
ولأن
المبيع معلوم بالمشاهدة لا بالقدرة والاستثناء بغير حكم المشاهدة لأنه لا يدري كم
يبقى في حكم المشاهدة فلم يجز ويخالف الجزء فإنه لا يغير حكم المشاهدة ولا يمنع
المعرفة بها
وإن باع قطيعا
واستثنى منه شاة بعينها صح وإن استثنى شاة غير معينة لم
يصح نص عليه وهذا قول أكثر أهل العلم
وقال مالك يصح أن يبيع مائة شاة إلا شاة
يختارها أو يبيع ثمرة حائطه ويستثني ثمرة نخلات بعدها
ولنا
إن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الثنيا إلا أن تعلم ونهى عن بيع الغرر ولأنه
مبيع مجهول والمستثنى منه مجهول فلم يصح
كما لو قال إلا شاة مطلقة ولأنه مبيع مجهول
فلم يصح كما لو قال بعتك شاة تختارها من القطيع
وضابط هذا الباب : أنه لا يصح استثناء ما
لا يصح بيعه مفردا أو بيع ما عداه منفردا عن المستثنى ونحو
هذا مذهب أبي حنيفة
والشافعي
: إلا أن أصحابنا استثنوا من هذا سواقط الشاة وجلدها للأثر الوارد فيه والحمل على رواية الجواز
لفعل ابن عمر وما عدا هذا فيبقى على
الأصل
وإن باع حيوانا
مأكولا واستثنى رأسه وجلده وأطرافه وسواقطه صح نص عليه أحمد
وقال مالك يصح في
السفر دون الحضر لأن المسافر لا يمكنه الإنتفاع بالجلد
والسواقط فجوز له شراء اللحم دونها
وقال أبو حنيفة والشافعي لا يجوز لأنه لا
يجوز إفراده بالعقد فلم يجز استثناؤه كالحمل
ولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الثنيا إلا أن تعلم وهذه
معلومة
وروي
أن النبي صلى الله عليه وسلم لما هاجر إلى المدينة ومعه أبو بكر وعامر بن فهيرة
مروا براعي غنم فذهب أبو بكر وعامر فاشتريا منه شاة وشرطا له سلبها
وقضى زيد بن ثابت
وأصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم في بقرة باعها رجل واشترط رأسها فقضى بالشروى يعني أن يعطي رأسا مثل رأسها
ولأن
المستثنى والمستثنى منه معلومان فصح كما لوباع حائطا واستثنى منه نخلة معينة
سبب الخلاف : هو هل المستثنى داخل في المستثنى منه أم لا .
فمن قال مبيع قال لا يجوز وهو من الثنيا المنهي عنها لما فيها من الجهل ومن قال هو
باق على ملك البائع أجاز ذلك.
مسألة الرابعة الشروط
في عقد النكاح :
قال r « أحق ماأوفيتم به من الشروط ما
استحللتم به الفروج » وقوله r
« المؤمنون على شروطهم إلا شرط أحل حراما أو حرم حلالا » وقول عمر بن الخطاب رضي
الله عنه مقاطع الحقوق عند الشروط
شرط الولاية في
النكاح
: اختلف فيه العلماء على قولين :
1ـ ذهب مالكية
وشافعية والحنابلة : إلى أن النكاح لا يصح إلا بولي ولا
تملك المرأة تزويج نفسها ولا عيرها ولا توكيل غير وليها في تزويجها ، وأن ذلك شرط في الصحة . وهو مذهب جمع من الصحابة
والتابعين .
إلا أن مالك روي عنه أنه كان يرى الميراث بين الزوجين بغير
ولي وأنه يجوز للمرأة غير الشريفة أن تستخلف رجلا من الناس على إنكاحها وكان يستحب
أن تقدم الثيب وليها ليعقد عليها فكأنه عنده من شروط التمام لا من شروط الصحة .
وروي عن ابن سيرين
والقاسم بن محمد والحسن بن صالح وأبي يوسف لا يجوز لها ذلك بغير إذن الولي فإن
فعلت كان موقوفا على إجازته .
2ـ وقال أبو حنيفة : لها أن تزوج نفسها
وغيرها وتوكل في النكاح ، وبه قال : زفر والشعبي والزهري ،أن المرأة إذا عقدت
نكاحها بغير ولي وكان كفؤا جاز ذلك .
سبب اختلاف
: هو أنه لم تأت آية ولا سنة ظاهرة في اشتراط الولاية في النكاح فضلا عن أن يكون
في ذلك نص بل الآيات والسنن كلها محتملة
الأدلة :
أدلة الجمهور
:
1ـ
استدلوا من القرآن بقوله تعالى:{وَإِذَا
طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ
يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ} قالوا
وهذا خطاب للأولياء ولولم يكن لهم في الولاية لما نهوا عن العضل ، فإن عضلها
الامتناع عن تزويجها وهذا يدل على أن نكاحها إلى الولي.
ويدل عليه أنها نزلت في شأن معقل بن
يسار حين امتنع من تزويج أخته فدعاه النبي فزوجها
ونوقش: بأن المقصود منع الأولياء من منع
النساء من تزويج أنفسهن .
وبقوله تعالى:{
وَلا تُنْكِحُوا الْمُشْرِكِينَ حَتَّى يُؤْمِنُوا}
قالوا
وهذا خطاب للأولياء أيضا
2ـ ومن
السنة : بماروته
عاشة وغيرها من الصحابة رضيى الله عنهم إن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا نكاح
إلا بولي .
وناقشوا
: حديث لانكاح إلى بولي بأنه محمول على
الصغيرة .
وبما رواه الزهري عن عروة
عن عائشة قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أيما امرأة
نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل ثلاث مرات وإن دخل بها فالمهر لها بما أصاب منها
فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له خرجه الترمذي وقال فيه حديث حسن
مناقشة : قال: الحنفية :ـ
قالوا: إن الزهري رواه وقد
أنكره قال ابن خديج سألت الزهري عنه فلم يعرفه
رد المناقشة
: قلنا له لم يقل هذا عن ابن جريج غير ابن علية كذلك قال الإمام أحمد ويحيى
ولو ثبت هذا لم يكن حجة لأنه قد نقله
ثقات عنه فلو نسيه الزهري لم يضر ، لأن النسيان لم يعصم منه إنسان قال النبي صلى
الله عليه وسلم نسي آدم فنسيت ذريته
وقالوا:
إن الأدلة مخصصة بالقياس على البيع ، وهذا دليل على جواز تصرفها في العقد على
نفسها.
3ـ من المعقول قالوا: ولأنها مولى عليها في النكاح فلا تليه كالصغيرة
.
ولأن المرأة إنما منعت الاستقلال
بالنكاح لقصور عقلها فلا يؤمن انخداعها ووقوعه منها على وجه المفسدةا
أدلة
الحنفية :
استدل من لم يشترط الولاية
بالكتاب والسنة
1ـ
أما الكتاب : فبقوله تعالى {فَلا
جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِيمَا فَعَلْنَ فِي أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوف}
قالوا أضاف النكاح إليهن ونهى عن منعهن، وهذا دليل على جواز تصرفها في العقد على
نفسها
قالوا
وقد أضاف الفعل إليهن فيما آية من الكتاب فقال {فَلا
تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ }وقال
{حَتَّى تَنْكِحَ
زَوْجاً غَيْرَه}
نوقش
هذا الإستدلال: بأن إضافته إليها لأنها محل له .
وأما إضافة النكاح إليهن فليس فيه دليل
على اختصاصهن بالعقد لكن الأصل هو الاختصاص إلا أن يقوم الدليل على خلاف ذلك
2ـ وأما من السنة
: فاحتجوا بحديث ابن عباس المتفق على صحته وهو قوله عليه الصلاة والسلام (( الأيم أحق بنفسها من وليها والبكر
تستأمر في نفسها وإذنها صماتها ))
3ـ وأما القياس
:قالوا: ولأنه خالص حقها وهي من أهل المباشرة فصح منها كبيع أمتها ولأنها إذا ملكت
بيع أمتها وهو تصرف في رقبتها وسائر منافعها ففي النكاح الذي هو عقد على بعض
منافعها أولى .
وقد خصصوا العموم
الوارد في الآيات والأحاديث بالقياس على البيع .
الراجح:
هو رأي الجمهور لما روى معقد ابن يسار
ولأنها ناقصة عقل
ودين .
إعداد/ جبر البجالي
ليست هناك تعليقات:
إرسال تعليق